Der Zollkreuzer Helgoland (Kontrolleinheit See)
© Elbwestfale in der Wikipedia auf Deutsch, CC BY-SA 3.0, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2016.119.01.0089.01.DEU

Ein neues Zollfahndungsdienstgesetz

Von Dr. Benno Kirsch

Im Sommer 2019 hat die Bundesregierung einen Entwurf für ein neues „Gesetz über das Zollkriminalamt und die Zollfahndungsämter (Zollfahndungsdienstgesetz – ZFdG)“ erarbeitet und am 31. Juli dem Deutschen Bundestag zur Beratung und Beschlussfassung zugeleitet. Bundesrat und Nationaler Normenkontrollrat haben bereits ihre Stellungnahmen abgegeben. Es ist daher sehr wahrscheinlich, dass der Entwurf – vielleicht mit kleineren Abänderungen – vom Bundestag verabschiedet und noch in diesem Jahr durch Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt seine Gültigkeit erlangt.
Die Bundesregierung hatte zwei Anlässe, um das aktuelle ZFDG vollständig zu überarbeiten: Erster Impuls war das Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 20. April 2016 über das alte Bundeskriminalamtsgesetz (BKAG), das für ungültig erklärt wurde. In der Begründung machten die Richter grundsätzliche Ausführungen zum Datenschutz bei deutschen Strafverfolgungsbehörden und bei der Weitergabe von Daten an ausländische Dienste. Zweitens wurde ungefähr zur selben Zeit EU-Richtlinie 2016/680 verabschiedet, die der Zusammenarbeit der Sicherheitsbehörden der Mitgliedsstaaten einen Rahmen geben soll.

Angesichts der in beiden Dokumenten enthaltenen umfangreichen datenschutzrechtlichen Vorgaben, die ihren Niederschlag auch im Bundesdatenschutzgesetz fanden, wurde zuerst das BKAG überarbeitet und verabschiedet. Sodann wurde mit der Anpassung der Strafprozessordnung begonnen, die aber noch nicht abgeschlossen ist. Das geplante neue ZFDG ist der dritte Baustein in dieser Reihe an Gesetzesvorhaben. Jetzt steht noch die Überarbeitung des Gesetzes über die Bundespolizei aus. Wenn man die Zielrichtung der Vorgaben des BVerfG und der EU-Richtlinie in einem Satz zusammenfassen möchte, dann könnte der so lauten: Es geht darum, den EU-weiten Austausch von personenbezogenen Daten zu erleichtern und zu verbessen und gleichzeitig zu garantieren, dass ihr Schutzniveau gehalten wird.

Weitere Paragraphen

Beim ZFDG-E kommt allerdings noch ein weiteres hinzu: Die Beamten des federführenden Bundesfinanzministeriums haben nicht nur den Umfang von 47 auf 107 Paragraphen erhöht und dem Gesetz eine neue Struktur gegeben (ohne die wesentlichen Inhalte zu ändern, wie sie angeben), sondern sie haben es darüber hinaus „um bislang fehlende, aber erforderliche Regelungen insbesondere im Bereich der Gefahrenabwehr“ ergänzt. Das heißt, dass dem Zollfahndungsdienst – also dem Zollkriminalamt als Zentralstelle und den Zollfahndungsämtern – neue Ermittlungsbefugnisse gegeben werden sollen. „Hierzu zählen insbesondere vorgenommene Anpassungen zu bestehenden Befugnissen zur präventiven Telekommunikations- und Postüberwachung (§§ 72, 77, 78), die Schaffung einer Möglichkeit zum präventiven Sitz des Bundesministeriums der Finanzen in Berlin (2019)
© Von A.Savin (Wikimedia Commons · WikiPhotoSpace) - Eigenes Werk, FAL, LinkEinsatz Verdeckter Ermittler (§ 47 Absatz 2 Nummer 4) sowie erweiterte Auskunftspflichten von Betroffenen und Dritten (§§ 9, 29, 71).“

Wie bei EU-Richtlinien üblich, haben die nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit, die Rahmenvorgaben aus Brüssel entsprechend ihrer eigenen Bedürfnisse auszugestalten. Im ZFDG-E entsteht laut Erläuterungen der Bundesregierung lediglich „Anpassungsbedarf [...] vor allem in Bezug auf die Festlegung und inhaltliche Ausgestaltung datenschutzrechtlicher Begrifflichkeiten und Verfahrensregelungen.“ Die Anforderungen finden ihren Niederschlag in § 3 Abs. 9 (Aufgaben des Zollkriminalamts als Zentralstelle), § 12 Abs. 1 (Daten zu anderen Personen), § 21 Abs. 11 (Datenübermittlung im innerstaatlichen Bereich), § 22 (Datenübermittlung an Staaten der EU), § 75 (Verarbeitungs- und Durchführungsvorschriften) und im gesamten Kapitel 4 (§§ 84-100), das dem Datenschutz gewidmet ist.

Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu Kriterien, die an Überwachungs- und Ermittlungsbefugnisse anzulegen sind, die tief in die Persönlichkeitssphäre des Betreffenden eingreifen, sind komplex und detailliert. „Es hat“, wie es in der Begründung zum ZFDG-E heißt, „ein Grundsatzurteil zum Datenschutz gesprochen, in dem es die bisherige Rechtsprechung zu den einzelnen verdeckten Ermittlungsbefugnissen zusammenführt, sie in übergreifende Prinzipien systematisiert, die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Zweckbindung und Zweckänderung von Daten fortentwickelt und erstmals Aussagen zur Übermittlung von Daten an öffentliche Stellen im Ausland trifft.“

Die Vorgaben betreffen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit, der Normenklarheit und der Bestimmtheit, die mit den Erfordernissen der Strafverfolgungsbehörden abgewogen werden müssen (Rdnr. 90-97). Der Auftrag an den Gesetzgeber ist eindeutig: Er hat jeweils zu prüfen, ob und unter welchen Umständen sich ein gesetzlicher Siegel Bundesfinanzverwaltung
© Bundesministerium für Finanzen. photograph: User:Mattes, cleanup: Moros - Eigenes Werk, Gemeinfrei, Eingriff in die Privatsphäre der Bürger rechtfertigen lässt. Außerdem ist er aufgefordert zu bedenken, „dass die Sicherheit des Staates als verfasster Friedens- und Ordnungsmacht und die von ihm – unter Achtung von Würde und Eigenwert des Einzelnen – zu gewährleistende Sicherheit der Bevölkerung Verfassungswerte sind, die mit anderen hochwertigen Verfassungsgütern im gleichen Rang stehen.“

Im Einzelnen trägt das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber auf, bei allen vorzusehenden Ermittlungs- und Überwachungsbefugnissen, die tief in die Privatsphäre der Betroffenen eingreifen, folgende Punkte zu berücksichtigen: Erstens muss die Größe der Gefahr deutlich werden, die von einem Verdächtigen ausgeht. Nur wenn nachvollziehbar ist, dass er schwere Straftaten plant, dürfen die Behörden ihn heimlich überwachen. Dabei reicht es nicht aus, sich auf die Intuition der Ermittlungsbeamten zu verlassen, sondern der Verdacht muss konkret und das zu schützende Rechtsgut bedeutend sein. Besonders berücksichtigt werden muss dabei, ob und wieweit Dritte in die Überwachungsmaßnahmen einbezogen sind. Zweitens müssen intensive Überwachungsmaßnahmen von einer unabhängigen Stelle, vor allem einem Richter, geprüft und genehmigt werden – und zwar „in spezifischer und normenklarer Form mit strengen Anforderungen an den Inhalt und die Begründung der gerichtlichen Anordnung“. Drittens müssen die Ermittler streng zwischen Gesprächen unterscheiden, die zum Kernbereich „privater Lebensgestaltung“ gehören, wozu auch Gespräche mit Familienangehörigen gehören, und solchen, die einen „Sozialbezug“ haben und daher abgehört werden dürfen. „Der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung ist strikt und darf nicht durch Abwägung mit den Sicherheitsinteressen nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes relativiert werden“, heißt es. Viertens darf die Überwachung nicht so dicht sein, dass man ein Persönlichkeitsprofil des Verdächtigen erstellen kann. Fünftens können Berufsgeheimnisträger von Überwachungsmaßnahmen ausgenommen werden, wenn das verhältnismäßig ist. Sechstens müssen Datenerhebungen transparent erfolgen und subjektiver Rechtsschutz und Kontrolle der Maßnahmen gewährleistet sein. Das heißt, dass die Betroffenen nachträglich über die Überwachung informiert werden müssen oder wenigstens Auskunft einfordern und die Maßnahme einer Überprüfung unterziehen lassen können. In der Praxis heißt das zum Beispiel, dass der Bundesdatenschutzbeauftragte sich eines Falls annehmen kann. Siebtens muss geregelt werden, wann und wie die erhobenen Daten gelöscht werden.

Was die Weitergabe der unter den genannten Voraussetzungen an andere in- und ausländische Behörden angeht, gibt das BVerfG dem Gesetzgeber außerdem auf, Regelungen zu erlassen, die die Zweckbindung erhalten und eine Zweckänderung zulassen. Das Gericht spricht hier vom „Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung“, das heißt: Es ist zulässig, den ursprünglichen Verwendungszweck von erhobenen Daten zu ändern, wenn „die entsprechenden Daten nach verfassungsrechtlichen Maßstäben neu auch für den geänderten Zweck mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln erhoben werden dürften“.

Während die Umsetzung der Vorgaben aus Karlsruhe und Brüssel zu einer enormen Erweiterung des Umfangs des ZFDG-E geführt haben, nehmen die neuen Ermittlungsbefugnisse keinen großen Raum ein. Im Entwurf heißt es zu diesen politisch eigentlich viel bedeutsameren Änderungen lapidar: „Die erforderliche Überarbeitung wird zum Anlass genommen, das Zollfahndungsdienstgesetz auch systematisch neu zu strukturieren und um bislang fehlende, aber erforderliche Regelungen insbesondere im Bereich der Gefahrenabwehr zu ergänzen.“ Dazu „zählen insbesondere“, wie die Begründung erläutert, „Anpassungen zu bestehenden Befugnissen zur präventiven Telekommunikations- und Postüberwachung (§§ 72, 77, 78), die Schaffung einer Möglichkeit zum präventiven Einsatz Verdeckter Ermittler (§ 47 Absatz 2 Nummer 4) sowie erweiterte Auskunftspflichten von Betroffenen und Dritten (§§ 9, 29, 71).“

Mit § 72 Absatz 3 werden die Überwachungsmöglichkeiten des Zollkriminalamts ausgeweitet. Schon in der alten Fassung des Gesetzes bestand die Möglichkeit, Telekommunikationsvorgänge zu überwachen und aufzuzeichnen. Allerdings ging es hier nur um die bei der Kommunikation übertragenen Daten „während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz“, wobei die ausführenden Telekommunikationsunternehmen die entsprechenden Hilfestellung zu leisten hatten. Doch da heute VoiP-Verbindungen die Regel sind, ist das herkömmliche Verfahren praktisch nutzlos geworden, weil die Kommunikation verschlüsselt stattfindet und nicht mehr „abgehört“ werden kann. Außerdem hat sich die Zahl der Kommunikationsarten erhöht – und alle funktionieren anders. Vor diesem Hintergrund ist das Gerät der zu überwachenden Person zum Ziel der heimlichen Datenerhebung geworden, weshalb von „Quellen-Telekommunikationsüberwachung“ die Rede ist. Es geht also um die Schließung einer durch die technische Entwicklung gerissenen Lücke: „Die vorgesehenen Änderungen setzen ausschließlich das Ziel um, den technischen Entwicklungen der Informationstechnik Rechnung zu tragen und – ohne Zugriff auf weitere gespeicherte Inhalte des informationstechnischen Systems – eine Telekommunikationsüberwachung auch dort zu ermöglichen, wo dies mittels der herkömmlichen Überwachungstechnik nicht mehr möglich ist.“

Zollbeamter auf einer Baustelle
© Von GZD - Generalzolldirektion, CC BY-SA 4.0, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2016.119.01.0089.01.DEUAuch § 78 soll dem Zollkriminalamt ermöglichen, mit der technischen Entwicklung und mit den Befugnissen anderer Behörden Schritt zu halten: Er erlaubt den Einsatz von IMSI- bzw. WLAN-Catchern, also Geräten, die in der Nähe des Kommunikationsgeräts des zu Überwachenden und den Sendemast plaziert werden und die Kommunikation umleiten. Sie identifizieren Mobiltelefone oder Notebooks und lokalisieren sie, was die Voraussetzung für die Einleitung einer Überwachungsmaßnahme ist.

§ 77 berechtigt das Zollkriminalamt, von Tauschbörsen, Videoanbietern, Auktionshäusern u.a. Dienstleistern im Internet Auskunft über die Nutzerdaten von Verdächtigen zu erfragen – quasi eine traditionelle Methode der Datenerhebung, verrechtlicht und auf den digitalen Bereich angewendet.

Verdeckte Ermittlungsbefugnisse für den Zollfahndungsdienst sind nichts neues, der Einsatz verdeckter Ermittler, den § 47 Abs. 2 Nr. 4 ermöglicht, werden im Entwurf neu eingefügt. Es geht darum, Zollbeamte „unter einer ihr oder ihm verliehenen und auf Dauer angelegten Legende“ – der Einsatz von gefälschten Urkunden inbegriffen – in Netzwerke einzuschleusen und durch sie Informationen über geplante Straftaten zu erhalten. Der verdeckte Ermittler kann „persönlichen Zugang zu den Tätern ermöglichen und hierdurch eine Informationsbeschaffung sicherstellen, die über rein technische Ermittlungsmaßnahmen (z.B. TKÜ) nicht realisiert werden könnte.“ Man geht davon aus, dass jährlich fünf verdeckte Ermittler eingesetzt werden, für die jeweils 29.600 Euro anzusetzen sind.

Neu ist außerdem, dass nicht mehr nur die Behörden des Zollfahndungsdienstes zur Befragung berechtigt sind, sondern dass auch das Zollkriminalamt als Zentralstelle Befragungen vornehmen kann (§ 9). Diese Befragungen sind nicht nur zur Gefahrenabwehr zulässig, sondern sollen auch die Aufgabe des Risikomanagements unterstützen. Zwangsmittel gegenüber Auskunftspflichtigen, die Auskunft verweigern, sind allerdings eng begrenzt.

§ 71 berechtigt das Zollkriminalamt zur Befragung von juristischen wie natürlichen Personen, die „unmittelbar oder mittelbar am Außenwirtschaftsverkehr“ teilnehmen.

Quellen:

EU-Richtlinie:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2016.119.01.0089.01.DEU

Urteil des Bundesverfassungsgericht:
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html

ZFDG-E:
http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/19/120/1912088.pdf